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法律发现是欧美法学家研究法学的常用术语。近年来,随着我国法学界从立法中心主义到司法中心主义、从法律本体论到法律方法论、从宏大叙事到微观方法的视角转型,作为司法能力重要组成部分的法律发现,已逐步受到理论和实务部门的重视并对此展开了一定的阐述和研究。但由于这是一个相当新的法学概念,且我国的司法体制和欧美国家也存在很大的差异,如何全面、历史地看待这一肇始于欧美法学家的专有名词,科学理性地揭示裁判形成的真实思维过程,以正确的法治理念和方法论指导我国司法实践,促进和保障司法公正的有效实现,具有十分重大的现实意义。
司法过程中的法律发现:一个备受关注的传统话题
对于什么是司法过程中的法律发现,传统的法学家们在不同的语境下往往赋予其不同的含义。到目前为止,似乎仍然没有一个有关法律发现的统一定义。在相关著述中,古今中外的法学家对法律发现的代表性论述与不同法学流派对司法过程的性质的观点紧密联系在一起,其争议的实质在于言明:法官适用法律时是法律的发现者还是创造者,进而大致形成了三种不同的观点,即法律宣告说、法律创造说和折中说。