法律发现是欧美法学家研究法学的常用术语。近年来，随着我国法学界从立法中心主义到司法中心主义、从法律本体论到法律方法论、从宏大叙事到微观方法的视角转型，作为司法能力重要组成部分的法律发现，已逐步受到理论和实务部门的重视并对此展开了一定的阐述和研究。但由于这是一个相当新的法学概念，且我国的司法体制和欧美国家也存在很大的差异，如何全面、历史地看待这一肇始于欧美法学家的专有名词，科学理性地揭示裁判形成的真实思维过程，以正确的法治理念和方法论指导我国司法实践，促进和保障司法公正的有效实现，具有十分重大的现实意义。
司法过程中的法律发现：一个备受关注的传统话题
对于什么是司法过程中的法律发现，传统的法学家们在不同的语境下往往赋予其不同的含义。到目前为止，似乎仍然没有一个有关法律发现的统一定义。在相关著述中，古今中外的法学家对法律发现的代表性论述与不同法学流派对司法过程的性质的观点紧密联系在一起，其争议的实质在于言明：法官适用法律时是法律的发现者还是创造者，进而大致形成了三种不同的观点，即法律宣告说、法律创造说和折中说。
以法国思想家孟德斯鸠、英国法学家布莱克斯通等为代表的“法律宣告说”认为，司法判决的过程只不过是对已经存在的法律加以宣告，法官只是法律的发现者、实施者、执行者而不是创造者，法官不过是法律的代言人，坚决反对“法官造法”，因此法律发现仅指“找法”的过程，属“法的客观发现”。
法律创造说则认为，法官司法不仅仅是执行法律，而且是在创造法律，法官能够重新构建法律，有绝对的自由裁量权。美国现实主义法学家卢埃林和弗兰克就是持这种观点的代表，他们都是以法律的不确定性为出发点，强调法律的核心不是规则，“书本上的法”并不是法律，而司法官员的行为当中体现出来的东西才是真正的法律，法官的角色就是在制定法律、制定政策。因此，所谓的法律发现实际上是指“法官造法”，属“法的自由发现”。
而折中说则认为，法律发现不仅包括法官造法，还包含法官创造性地运用法律，涉及法律解释、类比推理等多种法律方法和司法技术，并主张区分简单案件和疑难案件加以讨论。在简单案件中，法官只是单纯地执行法律，而在疑难案件中，法官因没有明确的规则加以适用而往往通过创建新的规范，或在多种可能的解释和可供采用的推理途径中作出抉择，法律发现不仅包含“找法”，而且包含运用各种法律方法创造性运用法律甚至造法。如美国著名法官卡多佐就曾指出，这些案件就是司法过程中创造性因素发现自己的机遇和力量的案件，在这些案件中，司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律。美国著名法官波斯纳也认为，法律发现就是要将规则运用于事实判断过程中，法官所要作的决定既可以描述为解释，也可以描述为制定一种特别的例外和调整，事实上是不断地对规则进行重新制定。
认知视野下的法律发现：一个独立的心理过程
依笔者之浅见，目前法学研究中，不少学者将“法律发现之后”的法律解释、法律推理工作等同于法律发现行为本身，这其实是认识上的一个误区。根据法的发现与证立二分的理论，法律发现的过程，是指法官对法律的司法认知的内在过程，是一个在正义理念指导下寻求、检索、选择法律规范的心理过程，而“法律解释”“法律推理”等后续工作，是对“发现结果”的检验和证成，是确立“发现”的正当性并将“发现的法律”正当化，进而作出裁判。也就是说，法律发现实际上是获取法律推理之大前提的前置过程。
从掌握的资料来看，关于“发现的过程”与“证明的过程”，目前中外学者总结梳理出来的类似关键词已经不少，比如发现的过程或脉络与效力的过程或脉络，心理的过程与逻辑的过程，发现的脉络和证立的脉络等等。在此，过程和脉络的意义和用法实际上是一样的，但不同的学者可能有不同的用词习惯，有的在中文当中还被译作“前后关系”“语境”“范围”等。另外，“证立”一词有时还被译作“证明”“正当化”“辩护”“证成”等。从以上这些关键词，我们可以解读出以下几条法学关于发现的研究信息：
首先，法律发现不同于法律适用，它是法律适用之前的活动。简而言之，法律适用是对被发现的法律的应用。正如德国法学家拉伦茨所指出，法规范的发现并不等于法律适用，法律方法论必须把这项认识列入考量。
其次，“发现”不同于“证明”。即，“发现”是相对于“证明”而独立存在的一个阶段。法律发现与法律论证都是为法律适用服务的，但两者的功能作用并不相同。法律发现的目的在于为待决案件寻找一个大前提。但在实践中，人们可能会对法官发现的法律规范之正当性提出质疑，这就需要法官运用法律解释等论证的方法和技术，对作为裁判根据的法律规范之正当性进行具体分析和详尽论证，为法律适用提供具体理由，以便说服当事人和社会公众，提升裁判的可接受性。
其三，“发现”是一个涉及人的心理活动的内在过程。从上述所列关键词之目的 、“心理的过程”、心理学说明的过程或脉络、决定的过程、对判决的探索过程等，我们都不难得出这样一个结论：“发现”实质上是一个内在的“心理的过程”。法律心理学研究表明，法官判断心理即导致做出决定的内在过程和法律中的公开求证过程有着本质的区别。诉讼法学也研究“裁判的形成”，但它只关注裁判活动的操作规程，仅仅展现裁判的外在过程，而从裁判规范发现的心理机制这一全新的内在视野来关注裁判活动本身，则可以揭示法官裁判如何逐步形成这一内在的心理机制和工作原理。从已有的法学研究成果中我们还可以得出这样的结论，在这一心理的过程中，人们尤其强调了直觉和预感在法律实务判断中的作用。也就是说，司法判决形成的过程有时是直觉性的，而非逻辑三段论的简单运作。
在法学研究中，我们坚信，如果恪守狭窄的通道，坚持纯粹规范性的理解范式，就无法注入其他理论，也难以促进问题的有效解决，而理性的态度如德国哲学家哈贝马斯所言，“不要固执于一个学科的眼光，而要坚持开放的态度，不同的方法论立场，不同的理论目标，不同的角色视域（法官、政治家、立法者、当事人和公民），以及不同的语用研究态度（诠释学的、批判的、分析的）。” 由于法的发现是一个心理的过程，它必然遵循人的心理活动的一般规律，因此，以认知心理学的有关知识为基础，借鉴心理学的研究成果对“法的发现”的内在机制进行科学探究，是完全可能的。
法律发现的首要含义：法官“找法”的心理过程
根据《新华词典》的解释和一般的社会认知，发现有两重含义：一个是指发觉；另一个是指经过探索研究找出以前还没有被认识的事物或规律。
因此，从贴近社会公众的一般认知来看，对法律发现的定义不能超越“发现”这一基础词语的本意范围，所谓的法律发现至少应包含“发觉法律规范”即“找法”的意思，就是选择适用什么样的法律条文的问题。对此，我国著名法学家梁慧星教授在其著作的《裁判的方法》一书中，曾对“找法”的意义、结果等内容进行了生动的论述。他指出，我们每个法官在日常审理案件过程中，在查明案件事实以后，马上会搬出最高人民法院编的审判手册，有民事审判手册、房地产审判手册，还有《中华人民共和国法律大全》。通过查审判手册，翻法规大全，查一查关于本案在法律上有没有规定，查一查法律上哪一个条文适用于本案。这个活动（工作）用一个很形象的词来表示，就是“找法”。实践中，法律繁多的现实状况决定了“找法”工作的客观存在且难以避免。需要说明的是，“找法”并不一定都存在翻查审判手册、法规大全的具体行为表现，尤其对于有经验的法官来说，面对手头案件，他可能会立即想到要适用哪个部门法、哪一章、哪一节、哪一条，有的是直接联想到某一具体的法律条文，根本就不需要去翻有关以文字形式记载的法典、法规大全。在这种情况下，“找法”的过程往往被人忽视，甚至有的根本觉察不到这一过程的存在。这种情况下的“找法”，其实是从法官对法条的熟练记忆、回忆开始的，法官脑中存在无形的“法规大全”。
当然，作为穿行在法条丛林中的法官，不可能掌握全部法条，而每一个具体案件中所要加以运用的法律是极其有限的，法官的责任就是要在浩如烟海的法律条文中，去发现与所要解决案件相关的合适法条。
广义的法律发现，包含寻找最相类似的法条。无论是单纯的“找法”还是伴随法律解释或创造性运用法律的司法过程，其实都离不开作为前提的“发现”的心理过程。“找法”的过程是从现行法律规范体系中加以检索、发觉的过程，而“类推”“造法”也需要法官先找到与当下案件相匹配的类似的法律或案例为前提，只有在发现类似法律规范或案例的前提下，才具有了法律解释、法律续造的前提和条件。
正如有的学者所言，法律发现是法官运用法律的基本方法和正确处理案件的前提条件，这是法官将反映共性的法律与体现个性的案件反复比较、努力寻找对应关系的活动，只有在发现现行法律无法解决当下的案件时，也就是法律出现了漏洞或空缺结构时，才会有进行类比推理的必要。从这种意义上来说，类比推理也是法律发现过程的一个“副产品”。法官进行类推时首先必须立足于发现法律。即使法官在运用类比推理时，比照最相似条文或最相似案例，这种方式本身也是一种法律发现，至少是发现哪种条文或案例最为类似。可见，广义的法律发现，是指法官在司法裁判活动中，在不违反法律基本原则的情况下，于现行法律渊源范围内寻找、识别、选择或提炼能够作为待决案件之裁判根据的方法和活动。
“找法”过程的心理分析：法条发现的外部流程与内在机制
法官究竟如何寻找和发现法律，或者说，法官记忆库中的法条是如何溢出的？有无可以进行描述的固定流程？如果不对这些问题进行追问就难以真正了解法律发现。而了解人的心理总是从外部开始的，我们不妨从法条发现的外在表现或外部流程开始考察，然后渗入法官的内在心理机制。
所谓法条发现的外部流程，就是指我们平时可以观察到的法律发现活动的实际过程。法条发现显然是从法源出发，其进路分别为法官内心形成“法条群”，由部门法向章、节、条、款、项逐步靠近、逐步缩小范围、不断加以集中的过程，最终获取裁判规范。
而法条发现的内在机制，是指我们平时难以观察到的法律发现活动的内在心理机制。从广义的角度来理解，法律发现的心理过程包含了对法律感知、理解、记忆、表达、寻找、发现（检索、比较、选择）等环节。从狭义的角度来理解，法律发现就是法条发现，法条的发现就是法条信息的提取过程。法条提取是记忆提取的内容之一。根据心理学的研究，记忆的提取属于信息的输出过程，系记忆信息的提取。法条发现的内在机制主要就是提取的心理机制，而提取则需要从提取的线索、过程、结果三方面加以阐述。心理学的研究认为，记忆信息的提取必须依靠一定的线索，遗忘就是由于没有可以依赖的线索即找不到回忆的线索造成。在我们的审判实践中，法官提取、回忆法条也往往依靠一定的线索。这些线索包括案件中实物信息、人的陈述、有关法律文书对事实的冻结与认定、法律语言、诉讼请求、检察机关指控的罪名、法官自身已有的知识经验等等，均可能引发法官对适用于当下案件的法条。而法官对法条的提取过程至少包括两条路径：一种是逻辑思维的路径；另一种则是直觉顿悟的路径。法条提取实际上是逻辑思维与直觉顿悟这两种方法的综合运用。法条提取的初步结果是找到适用或可能适用于手头案件的法律规范。这时，对于法官而言，找到法律规范，就等于找到了裁判规范。
从认知心理学的观点来看，法律发现是个体从已有的记忆库中（或借助外在的法规汇编）提取出来的一个可适用于当下案件的规范的心理过程。在信息加工的过程中属于“信息输出”，而在信息的输出之前还存在着信息输入的环节，否则信息输出就成为无源之水。而法律发现之“源”就是先前的“法条认知”。
从法条信息的输入和输出角度探究，法条认知与法条发现之间具有紧密的关系。首先，法条认知是法条发现的基础。以认知为基础的阅读、学习法条是法官掌握获取法条知识的最初渠道。其次，法条认知的广度决定法条发现的范围。我国每年均出台大量的法律法规，使得我国的法律体系更加完备，但也扩大了法条发现的总的范围，增加了法条发现的难度。其三，法条认知的程度影响法条发现的效率。面对浩如烟海的法条体系，法官个体只有平时注意对法条的学习掌握，方能应对自如。其四，法条认知的精确度影响法条发现的准确性。如果掌握的法条本身是错误的，或者基于对法条的错误理解、记忆，偏离了法条本来的意义，由其回忆、提取出来的信息也必然是错误的。
综上，我们对肇始于欧美的法律发现这一常用术语的理解既不能超越“发现”这一基础词的字面含义，也不能脱离我国现阶段的法律生活事实。无论是单纯“找法”还是寻找最相类似的法条创造性地运用法律，都离不开“发现”这一前置的心理过程。从法律发现的心理机制切入，对司法过程中法条发现的内在过程、基本规律及其影响因素加以探讨，有利于澄清或丰富有关法律发现的理论认识，指导法官个体掌握科学的司法原理和方法，在司法改革的新背景下，切实提升自身的司法能力和业务水平。
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